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《法政浅说报》研究兼谈清末民初之法律普及(3)

时间:2025-06-29 09:50来源:100105
本栏目的撰写笔者认为特别之处有三: 1.对日本宪法之批评。此报编者认为,吾国与日本虽在东洋立国,然历史由来大相径庭,绝不可尤而效之者,因此本

本栏目的撰写笔者认为特别之处有三:

1.对日本宪法之批评。此报编者认为,“吾国与日本虽在东洋立国,然历史由来大相径庭,绝不可尤而效之者”,因此“本报宪法一门除关于共同原则之外,绝不以日本宪法为根据”。同时编者对于日本宪法实本批评态度,“夫日本之宪法。君主大权也。质而言之。专制之宪法也。不耻彼国国民承认彼天皇专制特权一纸契约也。”例如“日本为君主国体。宪法为钦定之宪法。其颁行之宪法。乃由彼天皇亲手所制定。以后宪法之变更。亦当操诸天皇。他人不得置议” ,编者认为日本此举,乃是专制政体所为,而非立宪政体。倘若依照日本学者所言,“宪法为一国的根本大法,若将修正宪法的权利交予国会,那么经常变更就动摇了立国之本 ”,编者此种观点只得在“君主必为天亶聪明之人”这一前提下实施。

2.“共通”与“特别”之结合。“二十世纪之国家,欲立足于大地莫不立宪。立宪国莫不有宪法。但同为立宪国,其宪法莫不各具特殊之性质。无一国与他国悉从同者。岂非以历史习惯之互异,与及现在之事势治各别。固有不容竞相师法者耶”,因此“欲论宪法,当有二事必加注意,一曰共通原则,各国宪法所从同者也。二曰特别之要素,即因乎本国历史习惯上之特色所规定者,各国所不同者也。” 例如在阐释宪法意义之时,编者认为,宪法的意义分为实质的意义和形式的意义。实质的宪法者,即是一国之中,一切法规。形式宪法的实质,其他法律无变更宪法之能。至于改正此种宪法之手续,极为繁重,此为宪法的“共通之处”。宪法规定内容的疏密各国各不相同,用概括和列举两种。“日本等单一国多采取概括主义,美国德国等国家多采取列举主义”,此即为各国“特别之要素” 。为详细说明形式的意义,举例美国和德国两国家具体说明。德国宪法亦采取列举主义。阐明为何联邦国家须采取列举主义,单一国家规定立法权皆采取概括主义。

3.西方人文背景知识的渗入。例如在阐释国家之原起之时。关于国家自然的成立一点,引用进化论的观点。“地球所生之物。其中皆有一个适者生存。不适者灭亡的公例。万般生物皆不能离开此中的消息。现在地球所存各种生物。不知几经多少年的阅历。全是由百战之余所存下的”。即适者生存,不适者灭亡。推及国家的形成,人类在竞争中胜出,为维持优胜地位,形成结合的团体。小部落被大部落吞并,小团体被大团体兼并,由是形成国家。在讲述法政知识之时,渗入相关西方人文背景知识,不仅能使读者知其然,更能使读者知其所以然。

(二)刑法内容研究

刑法一栏,所论之学理以日本法学博士,冈田朝太郎之学说为主,其他家之学说,概不参入。《大清新刑律》是中国第一部现代刑法典,也是清末法制改革的一项重要成果。日本法学家冈田朝太郎参与起草了这一刑法典,以后又起草了民国初期的《暂行新刑律》,前后共在中国工作了十年。在清末的礼法之争中,冈田朝太郎站在“法理派”一边,并用现代刑法学理论批驳了“礼教派”的一些观点。《大清新刑律》主要吸收了日本、德国刑法的内容。

本报第一章讲述刑法之沿革,尤以欧洲刑法之沿革为主。后两期(第11、13期)附录崔云松关于《大清新刑律》的评论——“新律仿自世界各文明国之法律,所据之原理原则,多源于近出科学应用之法理,而非出于各国遗传之事物。公例发明,推之人类社会而皆准。故为世界立法家所采用,吾国新律不过其中之一而已。”第15、17、18期三期,刊载董康《董科员辩新刑律草案不必模范外国》、《董科员青岛赫教习说帖》两篇文章,他指出“新刑律草案断非日本律,又断非大清律”。守旧者曰新刑律偏重外国,蔑视中国古有之伦常,或曰抄袭日本之成法。果真如此吗?不是。他由此逐条予以辨析。礼法分离,对推动中国法治现代化的作用不可低估。他主张刑法与礼教分离,力主在《新刑律草案》中对无夫妇女犯奸不定其罪,并以新刑律不违礼教为《新刑律草案》进行逐条辩解,以致“几于舌敞唇焦”。第19和20期刊登杨度《杨京卿论国家主义与家族主义的区别》,尖锐批评传统法律所依据的家族主义,全面阐述改定新刑律的理由及宗旨。杨度指出,旧律依据家族主义,新律依据国家主义,这是旧律和新律的根本之区别所在。所谓家族主义就是以家族为本位的国家制度,特点是严定家族内部的尊卑等级,立法权司法权均付其家族。而国家主义是以个人为本位的国家制度,国家对于人民有教之之法,有养之法,而人民对于国家亦不能不负责任,即国家与人民权利,人民对国家负担义务。第19期刊登吴廷燮《吴参议守今之法律不足存中国说》,吴廷燮在清末礼法之争的论战中,就此指出:“今之所谓法律礼教,实不足以存中国也,且以速亡也。何以言其然,曰:宋亡于金元,明亡于我朝,高丽亡于日本,越南、缅甸及类今所谓法律礼教之诸回部,皆亡于欧族是也。故曰:旧律者,亡唐宋明者也,不可再亡也。闻之者曰:安得是异论?曰:是不足异也。旧律者,沿于唐明,基本秦律也”。“二千多年之法律,均本于秦 ”,秦以一人之私制天下,而又恐天下之不利于己也,则制为重家族之律,以系凡民之心,而可以为所欲为。 《法政浅说报》研究兼谈清末民初之法律普及(3):http://www.chuibin.com/wenxue/lunwen_205764.html

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